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27 de Janeiro de 2022

A vedação do cabimento de mandado de segurança contra “lei em tese”

Alice Saldanha Villar, Advogado
Publicado por Alice Saldanha Villar
há 6 anos

Resumo: O presente artigo tem por objetivo esclarecer o comando da Súmula 266 do STF, que possui a seguinte redação: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.


O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar ou a evitar ilegalidades que acarretem violação de direito líquido e certo do impetrante. Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.[1]

O chamado “mandado de segurança contra lei em tese” é todo aquele que tenha por objeto ato normativo abstratamente considerado.[2] Ou seja, é o mandado de segurança contra lei que ainda não incidiu.

A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não ser cabível o mandado de segurança contra lei ou ato normativo em tese, uma vez que ineptos para provocar lesão a direito líquido e certo.[3]

Ora, neste caso, o que se tem é um ataque direto e frontal ao conteúdo da norma, e é por isso que não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado.[4]

Oportuna a referência à doutrina do ilustre Prof. Hugo de Brito Machado:[5]

“Diz-se que a impetração é dirigida contra lei em tese precisamente porque, inocorrente o suporte fático da lei questionada, esta ainda não incidiu, e por isto mesmo não se pode falar em direito, no sentido do direito subjetivo, sabido que este resulta de incidência da lei. Aliás, contra a lei em tese descabe não apenas o mandado de segurança, mas toda e qualquer ação, salvo, é claro, a direta de controle de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal. Inexiste prestação jurisdicional contra lei que não incidiu, pois a atividade jurisdicional caracteriza-se, exatamente, por desenvolver-se em face de casos concretos.”

É preciso lembrar que o mandado de segurança impetrado contra lei em tese não se confunde com o mandado de segurança preventivo. São coisas inteiramente distintas. Para bem diferenciar, o professor Hugo de Brito Machado exemplifica:[6]

“(...) se apenas pretendo importar determinada mercadoria para a qual a alíquota do imposto de importação foi aumentada, e considero que o aumento se deu contrariando a Constituição, mas ainda não adquiri a mercadoria no exterior, não posso dizer que tenho um direito sob ameaça de lesão. Se impetro mandado de segurança, a impetração estará atacando a norma, em tese, que elevou a alíquota do imposto. Por outro lado, se já adquiri a mercadoria, e especialmente se a mercadoria já foi remetida para o Brasil, já estou diante de fatos dos quais inexoravelmente decorrerá o fato impunível. Já posso, portanto, impetrar o writ, em caráter preventivo.”

Conforme se verifica, a diferença reside na constatação de que, no mandado de segurança preventivo, há demonstração de que ocorreu a situação fática prevista hipoteticamente na norma impugnada, razão por que existe o direito, ou ao menos o fundado receio de lesão a esse direito. Consequentemente, o impetrante apenas se antecipa à ação da autoridade pública, pleiteando o provimento jurisdicional que a afaste.[7]

Por outro lado, na impetração contra lei em tese, a situação fática acima referida ainda não se realizou. Pode até vir a sê-lo, mas o que se tem é um ataque direto e frontal ao simples conteúdo da norma, e é por isso que não se mostra possível a comprovação, de plano, de um direito líquido e certo a ser tutelado.[8]

Em suma, a natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente. Por seu turno, no writ dirigido contra lei em tese, a situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada.[9]

Portanto, não é cabível o mandado de segurança contra lei em tese, nem como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, sendo certo que a mera expectativa de violação não pode ser elevada à categoria de liquidez e certeza para fins de impetração do remédio constitucional.[10]

Por fim, importa registrar que se admite mandado de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos, assim entendidos aqueles que “trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas individuais, os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie”[11]

CONCLUSÃO

À luz do exposto, faz-se necessário distinguir duas situações, a saber:

  1. Mandado de segurança contra lei ou ato normativo em tese: não é cabível (Súmula 266/STF), pois a lei o ato normativo em tese são ineptos para provocar lesão a direito líquido e certo.
  2. Mandado de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos: é cabível, pois a lei ou decreto de efeitos concretos trazem em si mesmos o resultado específico pretendido.

[1] Cf. STJ - Voto do Ministro CASTRO MEIRA no RMS 31681 SP, 2ª Turma, DJe 26/10/2012.

[2] Cf. STJ - RMS 32451 MG, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1ª Turma, DJe 14/06/2013.

[3] Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. Cit, p. 579

[4] Cf. STJ - AgRg no RMS 33842 PA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 23/05/2012.

[5] Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 6ª Ed., São Paulo: Dialética, 2006, p.. 255 e 257 - Citado no voto do Ministro LUIZ FUX no REsp 957469 DF, 1ª Turma, DJe 10/09/2009

[6] Idem.

[7] Cf. AgRg no RMS 33842 PA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 23/05/2012

[8] Idem.

[9] Cf. Voto do Ministro LUIZ FUX no REsp 957469 DF, 1ª Turma, DJe 10/09/2009

[10] Idem.

[11] Cf. MEIRELLES, Hely Lopes, apudMENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso e direito Constitucional. 4ª ed., São Paulo: Saraiva. 2009, p. 579

5 Comentários

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Artigo muito bom!!!!!!! continuar lendo

Muito interessante essa explanação, porquanto me trouxe subsídios necessários à defesa de um cliente, pois tinha dúvidas quanto a impetração do mandado de segurança, ou distribuição de medida cautelar antecipada em caráter antecedente (art. 303 do novo CPC continuar lendo

Excelente artigo!!! continuar lendo

Muito bom, objetivo.
Vale o compartilhamento! continuar lendo